作者：马常胜彭颖新闻来源：检察院日报
在当前司法实践中，挪用公款归国有或集体单位不构成挪用公款罪，但挪用公款归私营、私营企业往往被认定为“个人使用”，构成挪用公款罪。根据《刑法》关于挪用公款罪的第384条规定，挪用公款必须是“自用”才构成犯罪。有观点认为，挪用公款归非公单位使用，改变了公款的使用性质，侵犯了公款的公共使用权，应以挪用公款罪论处。受此影响，最高人民法院在《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕9号)和最高人民检察院在《关于挪用公款给私有公司、私有企业使用行为的法律适用问题的批复》(法〔2000〕7号)中明确规定，挪用公款归私营公司、私营企业使用属于挪用公款归个人使用，构成挪用公款罪。笔者认为，从罪刑法定原则来看，公款被挪用为单位而非个人的，无论是挪用为公有单位(国有、集体单位)还是非公有单位(包括公私单位)，都不构成挪用公款罪。看刑法的规定，没有规定将刑法规定的“单位”限定为公有制(国有、集体)单位，将非公有制单位(包括私营公司、企业)排除在“单位”之外，也没有规定或者要求将非公有制单位(包括私营公司、企业)界定或者作为“个人”对待。因此，上述司法解释的颁布，将私营公司、企业完全排除在“单位”之外，不仅扩大了挪用公款罪的范围，也超出了刑法第三百八十四条“挪用公款归个人使用”应有的含义。而且单位的定义与《刑法》第30条关于单位的规定相冲突(单位犯罪的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体，更重要的是司法解释以所有制性质为标准，对公有制经济和非公有制经济区别对待，明显违背了刑法中的平等精神。应该说，随着社会主义市场经济体制改革的深入，非公有制经济在国民经济中的作用和影响不断加强，其法律地位也逐渐被人们所接受和认可。1997年刑法修订后，1999年和2004年颁布了两个《宪法修正案》，充分肯定了非公有制经济的发展。特别是2004年《宪法修正案》明确指出“国家鼓励、支持和引导非公有制经济发展”。在这种背景下，所有权的性质在社会生活中逐渐淡化。因此，在刑事立法和司法领域对非公有制经济给予同等保护，对非公有制经济和公有制经济给予同等待遇，是法律平等精神的必然要求和历史发展的必然趋势。
值得注意的是，最高人民法院在《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》(法释[2001]29号)中对“挪用公款归个人使用”的认定作了一些修改，即修改为：“国家工作人员利用职务之便，将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的个人独资企业、私营合伙企业归个人使用的，属于挪用公款归个人使用。”这一解释强调，将公款借给不具有法人资格的私营企业，视为挪用公款归个人使用，与1998年的解释相比有所改进，但仍不够彻底。笔者认为，我国刑法应当依法将不具有法人资格的个人独资企业和合伙企业认定为“单位”，而不是将其作为自然人和个人对待，以实现法律的平等保护，真正落实“法律面前人人平等”的原则。
(作者马常胜是湖南师范大学法学院教授，彭懿
